Origem das Contribuições

A Lei Complementar 07 de 1970, instituiu a contribuição ao PIS (Programa de Integração Social), em 1988 com a promulgação da Constituição Federal foi recepcionada a contribuição, passando a integrar o artigo 239 da Carta Magna.

A origem da COFINS se deu pelo fim do Finsocial, com a promulgação da Lei Complementar 70 de 1991, que também foi recepcionada pela Constituição, ocupando o artigo 195, inciso I, b da Constituição Republicana.

Base de Cálculo e suas alterações

As contribuições citadas, em sua origem, possuíam a mesma base de cálculo, sendo essa, o faturamento das empresas contribuintes.

As alterações e discussões relacionadas às contribuições de PIS e COFINS passaram a ser tratadas de forma igualitária e conjunta, sendo todas as mudanças futuras, referentes a conceitos ou extensões de base de cálculos aplicadas de forma una.

Em 1998, foi editada a Lei nº 9.718/98, que alterou mais uma vez a base de cálculo do PIS/COFINS, onde o legislativo estendeu (sem embasamento constitucional) a base de cálculo dessas contribuições, nesta alteração equiparou o conceito de “receita bruta” ao de “faturamento”.

Porém, não demorou para o tema chegar às câmaras da Suprema Corte e através dos Recursos Extraordinários nº 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084, foi julgado a inconstitucionalidade deste entendimento referente a base de cálculo do PIS e COFINS, tipificados na Lei nº 9.718/98, pois entenderam que a lei em questão teria superado os limites constitucionais destas contribuições, que balizam a incidência dentro do conceito de “faturamento” e não de receita bruta do contribuinte.

Por mais que os contribuintes tivessem obtido vitória, uma nova redação inclui o termo “receita” ao art. 195, inc. I, b, da Constituição como possibilidade de fato gerador das contribuições, redação acrescentada pela Emenda Constitucional 20/98.

Só dessa forma houve a extensão constitucional da base de cálculo do PIS e da COFINS que, a partir da EC 20/98, passou a incidir sobre o faturamento e receita bruta das empresas

Baseado na nova Carta Magna, fora promulgadas duas novas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que tinha como objetivo prever regras gerais para a apuração dessas contribuições, sob o regime de não cumulatividade, estabelecendo a “receita bruta” como base de cálculo.

Com a vigência da Lei nº 12.973/2014, alterou-se o Art. 1º e § 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 mutando novamente a base de cálculo das contribuições sociais (PIS/COFINS). Também alterou o conceito de receita bruta, tipificado no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977, que incluiu os tributos incidentes sobre a própria receita bruta.

A inconsistência jurídica

Acontece que a incidência de tributo sobre a receita bruta não constitui receita verdadeira dos contribuintes, apenas trânsito de valores a serem repassados ao Fisco federal, não se incorporando ao seu patrimônio.

Origem da tese

Munidos do entendimento de que não se pode incluir o PIS/COFINS, enquanto tributos calculados sobre a receita bruta, em suas próprias bases de cálculo, os contribuintes iniciaram a defesa da tese no judiciário.

O alvo das ações é a definição do conceito de receita bruta ou de faturamento, sendo essas únicas materialidades passíveis de incidências nas contribuições como previsto na CF/88.

O PIS e a COFINS não configuram receita ou faturamento, porém, são incluídos em suas bases de cálculo como se fossem.

A tributação das contribuições sempre se pautara na entrada de receita no montante patrimonial da empresa, não se tratando de qualquer entrada, que poderia se referir à recebimento de crédito já contabilizado, entrada temporária de recurso ou receita propriamente obtida.

O simples ingresso ou entradas não se considera faturamento, pois estes não integram o patrimônio definitivo da empresa, sendo este o raciocínio que deve ser aplicado para as receitas que os conceitos não se possam confundir ou compreender o conjunto de todos os ingressos que possam ocorrer durante as atividades empresariais, sob pena de tributação sobre montantes financeiros contrapostos com os limites constitucionais do PIS e da COFINS.

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Objeto da tese

Objeto de discussão da tese, são os conceitos de receita e faturamento. Estes são originários do direito comercial não podendo ser utilizado pelo direito tributário de forma controversa.

Com isso, a natureza jurídica de receita é condição para o reconhecimento e inclusão de valores na base de cálculo das contribuições.

Lidar com o valor da contribuição do PIS/COFINS como se fosse receita, com o objetivo de determinar a inclusão daqueles valores na base de cálculo dessas mesmas contribuições (como se trata de um tributo federal, estes valores circulam pela contabilidade da empresa e ao final é repassado aos cofres públicos) tipifica claro exemplo de ingresso de caixa que não pertence ao contribuinte, não sendo este incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica.

Contudo, por se tratar de receita pública, ou seja, que pertence à União, requer manifestação do Poder Judiciário para reconhecimento da necessidade da exclusão da base de cálculo dessas contribuições.

Quando incluído o valor das contribuições em suas próprias bases de cálculo, significaria o entendimento de que as empresas faturam ou auferem PIS/COFINS. Este entendimento é por si só errôneo, pois o único ente a faturar ou auferir PIS/COFINS é o Estado e não as empresas pagadoras.

Destaca-se a impossibilidade de promulgação da Lei que tem como o objetivo de legalizar essa pretensão arrecadatória do Fisco federal sobre o valor das próprias contribuições, como tentou a Lei 12.973/2014.

Os recolhimentos contributivos realizados sob o amparo legal do art. 195, I, da CR/88 (anterior a EC nº 20/98), que estipulava que a incidência das contribuições seria sobre o faturamento empresarial, aos recolhimentos que sucederam tal emenda estão vetados sobre ingressos que não constituam receita ou faturamento do contribuinte, com risco de violação do norte constitucional das contribuições ao PIS/COFINS que se mantém inalterada.

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Posicionamento nos Tribunais

Enquanto aguardamos o posicionamento definitivo da Suprema Corte, buscamos tutela jurisdicional nos tribunais defendendo os argumentos da violação do princípio da capacidade contributiva e a inexistência de fato gerador de PIS/COFINS (não há receita sobre parcela relativa à própria contribuição).

Tal matéria ainda é recente nas câmaras de julgamento, todavia, já existem jurisprudências em favor dos contribuintes.

Motivada pela “Tese do Século”, que diz que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, a Juíza Tatiana Pattaro Pereira aplicou este entendimento, fazendo um uso extensivo dessa interpretação garantindo a uma empresa do setor de Plásticos Industriais, o direito a exclusão dos PIS e da COFINS da própria base, determinando, também, a compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos

Repercussão no STF

Outro ponto alvo de discussão é o sistema de precedentes, apresentados em 2015 com o Novo Código de Processo Civil e, através disso, a vinculação das teses fixadas pelo STF em regime de Repercussão Geral.

Isso, pois, a cátedra da Suprema Corte com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR consolidou a tese em que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Neste julgamento o STF decidiu definitivamente pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições e, partindo de igual interpretação dos conceitos constitucionais de faturamento e receita tipificados no artigo 195, I, b da Constituição, sendo pacificado que os valores de ICMS não integram o conceito de faturamento e receita, não podendo então compor a base de cálculo das contribuições.

Desta forma, a Suprema Corte deu fim às ações que versam sobre o tema, que, daquele momento em diante, passariam a ser norteadas por uma tese jurídica fixada em regime de Repercussão Geral.

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Parecer da PGFN

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, emitiu parecer, decorrente do julgamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 574.706/PR, que decidiu acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

No Parecer SEI nº 14483/2021/ME, a PGFN se posiciona a favor do contribuinte, atestando o entendimento do STF, e por tanto, autorizando seus procuradores a declinar de contestações e recursos em processos administrativos e judiciais que versem sobre o tema, desde que permaneçam dentro das balizas do julgado da Suprema Corte, que traz diversas hipóteses de aplicabilidade e a avaliação de modulação.

Um ponto importante a ser mencionado, trata-se dos créditos de PIS e COFINS, ou seja relativamente às entradas, ou seja, se devera, ou não, ser expurgado o ICMS da base de cálculo das aquisições de insumos.

Notamos que no item “c” do Parecer SEI nº 14483/2021/ME, em síntese, a PGFN apenas mencionou não ser possível, exclusivamente com base na decisão do STF, deduzir ou presumir que os créditos de PIS e COFINS (entradas) teriam sua base também recalculada com os expurgos do ICMS, até mesmo pelo fato desta questão/tema, não ter sido discutido nos autos do RE nº 574.706/PR.

O posicionamento acima, demonstra nitidamente que a PGFN apenas se evadiu do assunto, sem delimitar de forma afirmativa se o ICMS pode, ou não, compor a base dos créditos de PIS e COFINS (valor de aquisição), justamente sabendo que o tema já se encontra judicializado em diversos processo, inclusive no âmbito dos Tribunais.

Em que pese a problemática mencionada no parágrafo acima, o Parecer SEI foi um importante marco sobre o tema, trazendo segurança jurídica aos contribuintes, inclusive para utilização dos créditos via esfera administrativa, sem risco de performance.

Leia o Parecer SEI completo aqui.