O que é Difal?

O Diferencial de Alíquota (Difal) é a divisão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) entre o estado de origem e o estado destino da mercadoria ou serviço.

O Difal começou a ser cobrado em 2015, após a aprovação da Emenda Constitucional 87/15, que regulamenta esta divisão, trazendo benefícios tributários para ambos os estados envolvidos nas operações e equilibrando a concorrência.

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Antes da vigência da emenda, quando um consumidor do Estado de São Paulo, adquiria um produto ou serviço vindo do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, o ICMS era pago integralmente ao Estado de origem deste serviço ou mercadoria, no caso, o Rio de Janeiro. Ou seja, o consumo ocorria em São Paulo, mas o valor relacionado ao ICMS ficava totalmente no Rio de Janeiro.

 

Quando pagar o Difal?

Agora, toda vez que uma empresa contribuinte do ICMS (com exceção das optantes do Simples Nacional) realiza uma venda ou prestação de serviço para um não contribuinte (consumidor final) em operações interestaduais deverá calcular e pagar, a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual do estado remetente ao estado destinatário.

 

Quem paga o Difal?

O recolhimento do Difal é de responsabilidade do vendedor ou prestador de serviços, quando a operação for realizada junto a não contribuinte de ICMS (ou seja, pessoa física ou jurídica que adquire como consumidor final). Porém, nas transações entre contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, a responsabilidade sobre a recolha é da empresa adquirente do  produto ou serviço (estado destino)

Para equilibrar a distribuição do imposto e as relações concorrenciais, a EC 87/15, criou o Difal ou Diferença de Alíquota, para que o ICMS fosse dividido entre os estados participantes da operação.

O dispositivo foi tratado pelo convênio Confaz 93/15.

 

Falha legal

Não demorou para que os contribuinte percebessem ilegalidades na cobrança deste imposto, pois não havia Lei Complementar que regulamenta a exigência, portanto,  em fevereiro de 2021 o Supremo Tribunal de Justiça, decidiu em favor do contribuinte, exigindo, não apenas lei estadual, bem como lei complementar Federal para a regulamentação da cobrança. Com a incidência de modulação de efeitos, a exigência do pagamento do Difal só valeria a partir de 2022.

Em 20 de dezembro de 2021, o congresso nacional aprovou o projeto de Lei n° 32/2021 que trata sobre a regulamentação do Difal. Também no mês de dezembro, os estados se prontificaram a editar suas leis, aprovando o Convênio Confaz 236/21 que fora publicado no dia 6 de  janeiro de 2022.

O problema teve início com a sanção do presidente da República, que só emitiu sua aprovação em 04 de janeiro de 2022.

A diferença entre o ano de aprovação do projeto e a promulgação da lei, nos coloca em uma dicotomia jurídica entre o princípio da anterioridade nonagesimal e anual, o que deixa o contribuinte em um cenário de incertezas.

Pois o mesmo texto constitucional trata ambos os princípios de anterioridade tributária, se posicionando concomitantemente favorável e desfavorável ao contribuinte, uma vez que se respeitada a anterioridade nonagesimal, o imposto poderia ser cobrado a partir de abril de 2022 onerando ainda mais o contribuinte e contrapondo o princípio da não surpresa.

 

A outra possibilidade é a aplicação da anterioridade anual, que tornaria ilegal a cobrança do Difal antes de 2023, como apresenta o texto constitucional:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[…]
III – cobrar tributos:
[…]
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
[…]”

 

Uma vez adotada a anterioridade anual, os contribuintes terão vantagens, a primeira é a preparação para receber o tributo no próximo exercício financeiro, a segunda é a economia que será gerada pela isenção do pagamento em 2022.

Os tribunais de justiça possuem posicionamentos diversos sobre o caso, variando de estado para estado a exigência ou não da recolha do difal em 2022, sendo que São Paulo e o Distrito Federal, já se posicionaram favoráveis ao contribuinte.

 

SP: 1001443-38.2022.8.26.0053

DF: 0700137-46.2022.8.07.0018

 

STF

Para dirimir as controvérsias geradas pelo tema, o STF decidirá a respeito da aplicabilidade da Lei Complementar 190/22 em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7066, onde requer em regime de liminar que a Lei tenha seus efeitos válidos a partir de 2023.

A titular da ação a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), sustenta inicialmente que, conforme a promulgação da lei tenha ocorrido apenas em 2022, a cobrança do difal só poderia ocorrer a partir do ano subsequente, ou seja, 2023, respeitando assim o princípio constitucional da anterioridade anual.

A Suprema Corte Brasileira, quando se trata de ICMS tem sua jurisprudência posicionada no sentido da aplicabilidade da anterioridade anual.

O relator Ministro Edson Fachin, em ação que versava sobre a majoração da margem de valor agregado do ICMS-ST, no Estado do Rio de Janeiro, posicionou-se no sentido de que “toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita”, demonstrando assim seu apoio à anterioridade anual no tema.  (ARE 1281713 AgR-segundo, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021, processo eletrônico dje-055  divulg 22-03-2021  public 23-03-2021).

O Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADI 7066, já lidou com o tema noutra Ação Direta de inconstitucionalidade (5733) onde a CNI (Confederação Nacional da Indústria) discutia a instituição do adicional de 2% sobre o ICMS a incidir, entre outros, na primeira operação de saída de insumos para produção de refrigerantes, promulgada no Estado do Amazonas, Lei 4.454/17, sem respeitar a anterioridade anual, violando assim princípio constitucional.

O posicionamento do Ministro foi no sentido da aplicação da anterioridade anual, por solidificar uma grande garantia tributária do contribuinte em face do fisco, sendo consagrado há décadas pelo STF como cláusula pétrea  nos termos do art. 60, § 4º, IV, da CF (ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 18/03/1994), bem como constitui garantia individual, assegurando a chance do contribuinte se preparar.

Por fim, o Ministro Dias Toffoli, decidiu  “toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita” ao julgar o RE 363577 AgR, que tinha como foco o aumento da base de cálculo do ICMS.

Desta forma, se mantida as posições dos Ministros da Suprema Corte, a tese de cobrança do Difal a partir de 2023 é muito grande.

 

São Paulo passará a Cobrar Difal em Abril

 

A maior metrópole do Brasil já tem seus posicionamentos a respeito do Difal.

O Estado de São Paulo através do COMUNICADO CAT nº 02, de 27-01-2022, notificou que o diferencial entre alíquotas interna do Estado de São Paulo e interestadual, nas operações de vendas ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, passará a ser exigida em 1º de abril. O comunicado foi publicado no Diário Oficial.

Porém, em ações anteriores a data, o Tribunal de Justiça concedeu liminar a empresas que recorreram à corte para afastar a incidência do imposto no exercício 2022.

A empresa do ramo de químicos impetrou mandado de segurança em desfavor do Estado de São Paulo alegando que o réu tem exigido o pagamento do ICMS-Difal em transações de venda de bens para consumidor final, não contribuinte do ICMS. Argumenta, no entanto, que a os valores referentes à diferença é inexigível em razão de ausência de lei complementar, como decidido pelo STF.

Explica a juíza da 16ª vara da fazenda pública, na íntegra:

“Com a edição da EC 87/2015, possibilitou-se a cobrança do DIFAL nas operações entre o remetente do produto e o estado de destino das operações sujeitas ao ICMS quando adquiridos por consumidor final não contribuinte do imposto.

Sucede que a EC 87/2015 não possui efeitos automáticos, impondo-se sua regulamentação por lei complementar.
E essa regulamentação ocorreu apenas com a LC 190/2022, uma vez que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/15.
E não há dúvida de que para aquele contribuinte que, antes dessa lei

 

Assim, apenas com a Lei Complementar 190/2022 é que o diferencial de alíquotas pôde ser, constitucionalmente, exigido.

complementar, recolhia apenas o tributo em seu estado de origem, a obrigação de recolher a diferença para o estado de destino quando a alíquota deste é superior à daquele, implica em majoração do imposto.

Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente exigível, além de aumento da caga tributária, a LC 190/2022 também implica na criação de um novo tributo.

E as inovações da lei que possuem a natureza de criação e aumento de tributo também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quanto definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo).

 

Logo, imperioso o respeito à anterioridade anual.”

Assim, a juíza deu razão ao contribuinte, afastando a incidência nas vendas interestaduais a partir do exercício de 2022.