Como é sabido, no dia 29 de abril, o STF julgará os embargos de declaração (último recurso) relativo ao processo que trata da Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, a chamada “tese do século”.

Um dos pontos cruciais neste julgamento é o fato do tema ter repercussão geral, isso significa que a decisão proferida pelos Ministros terá efeitos para os demais contribuintes que tenham o assunto em discussão. 

E, justamente pela mencionada repercussão geral, o STF pode modular os efeitos da decisão, isso vale dizer que o órgão colegiado pode definir os efeitos da decisão no tempo, ou seja, se a decisão terá efeito retroativo e a partir de qual data.

Atrelada a essa possibilidade, há um aspecto processual que irá determinar qual será o quórum para que ocorra esta modulação, se de 8 votos, nos casos em que são declaradas inconstitucionalidades de lei ou ato normativo, ou de 6 votos, nos demais casos.

Neste sentido, vale mencionar que, quando houve julgamento do mérito, em 2017, foi discutida a inconstitucionalidade e, no voto do Ministro Celso de Mello, obteve-se o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Com isso é possível que haja observância do quórum de 8 votos para que ocorra a modulação.

Outro ponto importante a ser mencionado é que os Ministros Nunes Marques e Alexandre de Moraes não compunham a Corte. Em contrapartida o Ministro Celso de Mello, que votou de forma favorável aos contribuintes, aposentou-se em outubro do ano passado.

Em suma, vemos que a “tese do século” e sua modulação não está definida e terá um apertado placar no julgamento dos embargos de declaração, pautado para próximo dia 29.